İş hukuku literatürüne yeni giren bir kavram olan ‘’sanal kaytarma (cyberloafing)’’, işçinin iş görme borcunu ifa etmesi gereken mesai saatleri diliminde, borcunun ifasının aksine kendi kişisel sebepleriyle internet kullanımı anlamına gelmekte olup doktrinde ve yargı kararlarında tartışmalı olan bir konudur. Bu yazımızda işverenin fesih hakkı bakımından önem arz eden işçinin özel amaçlarla internet kullanımının işverenin haklı ve geçerli nedenlerle fesih bakımından değerlendirilmesi yapılacaktır.

TBK madde 396 uyarınca işçinin belirli veya belirsiz iş sözleşmesi kapsamındaki iş görme borcunu ifa ederken yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin korunması konusunda sadakat ve özen borcu da söz konusudur. Özen borcu, işçinin asıl edimi olan iş görme borcunu tam ve doğru bir biçimde yerine getirilmesini sağlayacak her türlü dikkat ve özeni göstermesinin gerektiren bir borç olup özen borcunun amacı işin gereği gibi yapılmasının sağlanmasıdır. Eğer işçi özen borcuna aykırı davranırsa iş görme borcu kapsamındaki ifası ‘’kötü ifa’’ teşkil edecek olup işverene karşı kusuruyla meydana getirdiği tüm zararlardan işçi sorumlu olacaktır.

Özen borcunun ölçüsü her somut olay ve işçinin iş sözleşmesi kapsamındaki iş tanımına göre değişmekle birlikte iş görme borcunun ifasında işyeri bilgisayarlarını kullanan beyaz yaka olan işçiler için özen borcunun kapsamı daha çok çalışma süresi hangi oranda özel amaçlı internet kullanımında bulunduğuyla ilişkilidir. Bu bağlamda dikkat edilmesi ve incelenmesi gereken hususlar iş yeri yönetmeliği, iş sözleşmesi ve işverence işçiye verilen talimatlar olacaktır. Söz konusu düzenlemeler ve talimatlar kapsamında işçinin iş görme borcu kapsamında özel amaçlı internet kullanımını yasaklayan veya belirli ölçütlere bağlan düzenlemelere aykırı olarak internet kullanımı da işçinin özen borcuna aykırı davranmasını gündeme getirecektir. Eğer iş sözleşmesi, işyeri yönetmeliği ya da işverence bu konuda belirlenen bir kural yoksa bu durumda işçinin sanal kaytarma teşkil edecek şekilde özen borcuna aykırılığının değerlendirmesinde dürüstlük kuralı ve değer yargıları ölçüt olacaktır.

Dürüstlük kuralı iş ilişkinin tüm konuları ve tarafları bakımından uygulama alanı bulacak olup eğer işveren sözleşme ve yasayla kendisine tanınan hakları dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanırsa ve özellikle iş görme borcu kapsamında makul sınırlar içerisinde özel amaçlarla internet kullanımını özensiz ifa olarak değerlendirse bu durumda işverenin dürüstlük kuralına aykırı olarak hakkını kötüye kullanması da gündeme gelecektir. Her çalışanın belirli bir standarda kadar odaklanabilme, özene iş görme ve bilgilerini verimli kullanabilme kapasitesine sahiptir bu nedenle işçiden bu sınırın üzerine çıkmasını beklemek ve özen borcuna aykırı davrandığı söylemek dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecektir. Bu nedenle işçinin özel amaçlar internet kullanımının geçerli veya haklı nedenle fesih teşkil edebilmesi için işverenin kendi kişisel sınırlarını aşan bir özen borcunu işçiden beklememesi ve bu bağlamda sözleşmeyi feshetmemesi gerekecektir, aksi takdirde hakkın kötüye kullanımı gündeme gelecektir. İşçinin özel amaçlar internet kullanımın geçerli ya da haklı nedenle fesih sebebi olabilmesi için öncelikle işçinin performans ve veriminde önemli ölçüde düşüklüğe neden oluyorsa veya işe yoğunlaşmasını önemli ölçüde engelliyorsa bu durumda işçinin özel amaçlarla internet kullanımı özensiz ifa

kapsamında geçerli fesih nedeni olacaktır. Nitekim İş Kanunu madde 18’de işçinin iş görme borunu sekteye uğratacak şekilde uzun süren telefon görüşmeleri yapması, iş görme borcunu uzun süre aksatmasına sebebiyet vermesi işveren tarafından iş akdinin devamını katlanılmaz kılacağından işveren açısında iş akdinin geçerli nedenli feshine sebep olacaktır.

İşçinin davranışlarından ve iş görme borcunun ifasındaki yetersizliğinden kaynaklanan sebepler İş Kanunu madde 25/2 uyarınca haklı neden teşkil etmeyecek olup işveren açısında iş akdinin sürdürülmesini çekilmez hale getirecek geçerli fesih nedenlerindendir. Bu nedenle iş ilişkisinin işveren açısından devamının makul olarak kabulünü gerektirdiği durumlarda işvereninin fesih hakkını kullanması dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceğinden geçerli neden söz konusu olmayacak olup işveren sözleşmeyi geçerli nedenle feshedemeyecektir.

‘’İşçinin işyerinde kişisel amaçlarla internet kullanımına ilişkin Yargıtay’ın verdiği bir karar uyarınca işçinin mesai saatleri içerisinde iş amaçlı bilgisayarı, internet üzerinden alışveriş ve oyun sitelerine birden fazla girme sureti ile amacı dışında kullanılması ve bu süre zarfında zamanını iş görme edimine harcamaması işyerinde olumsuzluklara yol açacak nitelikte bir davranış olup bu durumda iş ilişkisinin işveren açısında devam ettirilmesi beklenemeyecektir. Hatta işçinin üstlenilen işi yetiştirmesi veya işverenin zararının oluşmaması da onun bu olumsuz davranışını ortadan kaldırmayacaktır. İşçi yan yükümlülüğünü ihlal etmiş olacak dolayısıyla işverenin bu sebeplerden dolayı iş sözleşmesini, işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli bir fesih sebebiyle sonlandırabilecektir. (Y.9.HD., 04.05.2009, E.2008/3630, K.2009/12393) Yargıtay’ın konuyla alakalı başka bir kararı uyarınca, Yüksek Mahkeme işveren tarafından sağlanan bilgisayar kaynaklarının amacına uygun kullanılması ile ilgili olarak işyeri yönetmeliğinin bulunmasına rağmen işçinin mesai saatleri içerisinde bilgisayarı kendi kişisel sebepleriyle kullanmış olmasını hem işyeri yönetmeliğine aykırılıktan dolayı hem de iş görme borcunun ifası sürecinde özel amaçlarla internet kullanmasını iş görme ediminin yeterince yerine getirilmemesine ve bu durumun işverenin zararına olduğunun kanısına vararak söz konusu durumu işveren bakımından geçerli nedenle fesih sebebi olarak değerlendirmiştir. (Y.9.HD, 5.2.2007, E.2006/30107, K.2007/2011) Yargıtay’ın konuyla ilgili bir başka kararındaki yaklaşımı işçinin mesai saatleri içerisinde kendi mailini şirket bilgisayarında birçok kez kullanmasının da iş görme borcunun yeterince yerine getirilmemesi şeklinde olmuştur ve işveren açısında bu durumu geçerli fesih nedeni olarak değerlendirmiştir. (Y.9.H.D, 15.10.2007, E.2007/16405, K.2007/30241)’’

Yargıtay’ın kararları incelendiğinde Yüksek Mahkeme’nin iş sözleşmesinin işçinin özel amaçlarla internet kullanımı nedeniyle geçerli olarak feshedilebilmesi için işçinin sadece sözleşmeye aykırı davranmış olması yeterli olmayıp işçinin iş görme borcunun özensiz ifasına sebebiyet veren eyleminde kusuru da (kast/ağır ihmal/hafif ihmal) bulunmalıdır. Bu nedenle işçinin iş sözleşmesi kapsamındaki borcunu özensiz ifa etmiş olması işveren açısından tek başına geçerli fesih nedeni olmayacak olup işçinin bu konuda kusurunun da olması işçinin sorumluluğunun gündeme gelmesi açısından gerekli ve yeterlidir. Bunun yan sıra Yargıtay, işçinin söz konusu eylemlerinden dolayı işverenin zarara uğramasını da aramaktadır ancak aranan zarar sadece maddi bir zarar olmayıp mesai saatleri içerisinde işverence sağlanan kaynakların iş sözleşmesine aykırı olarak kullanılmasını da Mahkeme zarar olarak nitelendirmiştir.

İşverenin Açık Talimatı ve Fesih Hakkı

TBK madde 399 uyarınca işverenin işçilerine işin görülmesi bakımından özel talimatlarda bulunması mümkün olup eğer işverenin özel amaçlarla internet kullanımına dair bir talimatı mevcutsa bu durumda işçinin özen borcunun yanı sıra işverenin talimatlarına uyma borcu da gündeme gelecektir. İşçinin sadakat ve itaat borcu kapsamında değerlendirilecek olan işverenin talimatlarına uyma borcu, işçinin iş görme edimini hakkıyla ve layıkıyla yerine getirilmesinin sağlanması bakımından önemlidir. Nitekim işçi, işverenin emir ve talimatlarına uymazsa sadakat borcunun yanı sıra iş görme borcuna da aykırı davranmış olacaktır. İşverenin emir ve talimatları iş sözleşmesine, yasaya ve Anayasa’ya aykırılık teşkil etmeyecek şekilde işçinin kişilik hakları gözetilerek değerlendirilecek olup talimat verme sınırının aşılması durumunda işçinin söz konusu talimatlara uymaması borca aykırılık teşkil etmeyecektir.

Yargıtay’ın konuyla ilgili kararlarında ‘’işverenin sarih veya zımni onayı olmaksızın işyerinde özel amaçlarla internet kullanımın yasak olduğunu, internetin kişisel ihtiyaçlarla kullanımına ilişkin açıkça ya da örtülü olarak işyerinde özel amaçlarla işçinin internet kullanmayacağına kanaat getirmiş olup yasağın istisnaları olarak da acil durumları ve iş ile ilgili durumları belirtmiştir. Yargıtay’a göre kişisel amaçlarla internet kullanımına izin verilmiş olması durumunda dahi bu izin işçinin istediği şekilde internet ya da e-mailini kullanabileceğini anlamına gelmemektedir. Ancak, işyerinde 6 ay boyunca özel amaçlarla internet kullanımına işverence sessiz kalınması durumunda işvereninin zımni rızasının olduğu varsayılır ve bu durumda işçide haklı bir güven oluşur ve işverence iş akdinin feshi haklı ya da geçerli nedene dayanamaz. Karar uyarınca içinin özel amaçlarla internet kullanımının açıkça yasaklanması durumunda işçinin yasağa aykırı olarak internet kullanımı durumunda işverence herhangi bir ihtara gerek olmaksızın iş sözleşmesi feshedilebilecektir. (Y.9.HD, 17.03.2008, 2007/27583E, 2008/5294 K) ‘’

Yargıtay’ın yukarıda açıklanan kararına katılmamakla beraber işverenin açık talimatı olmasına rağmen işçinin bu talimata aykırı davranması ihtara gerek olmaksızın sözleşmenin feshini gerektirmemelidir. İş sözleşmesi gerek belirli süreli gerek belirsiz süreli şekilde akdedilmiş olsun, süreklilik arz eden bir iş görme borcu söz konusudur bu nedenle dikkat edilmesi ve ayrıcı nokta olan husus işçinin, işverenin talimatına aykırı davranması değil işverenin zararına sebebiyet verecek şekilde iş görme ediminin önemli ölçüde yerine getirilmemesi olmamalıdır. Yukarıda da ifade ettiğim gibi işçi ve işveren arasındaki sanal kaytarma temelli fesih nedeninde dikkate alınması gereken husus dürüstlük kuralı ve aynı işi yapan diğer işçinin iş görme borcu ile söz konusu kaytarmayı gerçekleştiren işçinin iş görme borcu arasında önemli eksiklikler ve işçinin veriminin emsal işçilere nazaran daha düşük olmasıdır. İşverenin açıkça talimatı olmasına rağmen işçinin buna aykırı davranması tek başına ihtara gerek olmaksızın feshine sebebiyet verecek olması dürüstlük kuralına aykırı olacak olup işveren karşısında güçsüz konumda ola işçinin menfaatinin hakkaniyete aykırı olarak zedelenmesine de sebebiyet verecektir. Bu bağlamda İş Kanunu’nun amacına aykırılık teşkil edecek şekilde işçinin işin görülmesini önemli ölçüde etkilemeyen özel amaçlarla internet kullanımının sadece işverenin açık talimatı olmasından bahisle haklı nedenle feshe konu edilmesi dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacaktır.

İş Kanunu madde 25/II’ de işverenini haklı nedenle feshi sebepleri düzenlenmiş olup mesai saatleri içerisinde işçinin internet aracılığı ile;

• İşverenin şahsına ya da ailesinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması yahut işveren veya ailesi hakkına haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması
• İşverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması
• İşverene yahut onun ailesi üyelerinden birine ya da işyerindeki başka bir işçiye sataşması
• İşverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması İşveren bakımında ihtara gerek olmaksızın derhal iş sözleşmesini fesih hakkı verecektir. Ancak bu durumda da işverene ihtara gerek olmaksızın fesih hakkını veren sebep işçinin işverenin açık ya da zımni talimatına rağmen özel amaçlarla internet kullanması değil İş Kanunu madde 25/II’ de sayılan haklı nedenle fesih sebeplerinin gerçekleşmiş olmasıdır. Bu durumda dahi işveren sözleşmeyi feshederken fesih temelini işçinin özel amaçlarla internet kullanımına değil sayılan sebeplere dayandırarak kullanmalıdır. Öyle ki işçi, özel amaçlarla internet kullanımın sınırlarını aşması bakımından uyarılmış ve iş görme borcunu işverenin zararına sebebiyet verecek şekilde önemli ölçü de aksatmış olmasın. İşçinin İş Kanunu madde 25/II’ deki fiillerini internet ortamında gerçekleştirmesi ile mesai saatleri içinde iş görme borcunu ifa etmesi gerekirken sanal kaytarma yapası birbirinden ayırt edilmelidir. Bahsedilen ilk durumda gündeme gelen ve ağırlıklı olan iş akdinin fesih sebebi işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı olarak gerçekleştirdiği fiiller olup ikinci ihtimalde ise işçinin mesai saatleri içerisinde işveren yararına çalışması beklenirken çalışmama durumudur. Yargıtay kararları uyarınca işçinin iş akdi kapsamında iş görme borcunu yerine getirmesi gereken zamanda işverence sağlanan internet ve bilgisayar üzerinden sanal kaytarma gerçekleşmesi işçinin iş görme borcunun ‘’özensiz ifasına’’ sebebiyet vermesi durumunda; diğer bir ifade ile iş görme borcunun önemli ölçüde aksatılması, aynı işi gören işçilere nazaran veriminin ve iş yoğunlaşmasının düşmesi bu durumun işverence devamının kabul edilmesinin beklenmediği durumlarda makul özen borcu sınırı aşılmış olacaktır ve işveren iş akdini geçerli nedenle feshetmiş olacaktır. İşverenin açıkça özel amaçlarla internet kullanımını yasak olduğuna dair talimatının olması durumunda işçinin buna aykırı davranmasını Yargıtay haklı nedenle fesih olarak değerlendirmektedir ancak burada da işverenin güveninin kötüye kullanılması, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarından dolayı bir haklı neden söz konusudur. Özel amaçlarla internet kullanımın başlıca haklı neden teşkil etmesi içini işçinin iş tanımı ve görevine göre özel amaçlar internet kullanımının işverene zararının yüksek olma riski söz konusu olmalıdır.