Banka garanti sözleşmeleri, teminat sözleşmelerinin bir türünü oluşturmaktadırlar. Türk Borçlar Kanununda her sözleşme türü ve banka garanti sözleşmeleri düzenlenmeyerek, sözleşme serbestisi özgürlüğü prensibi kabul edilmiştir. Garanti sözleşmesi ve banka garantileri ile ilgili ayrıca bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla unsur ve özellikleri kanunda açıkça tayin edilmeyen, buna karşın uygulaması geniş olan içerik itibariyle garanti sözleşmesi olduğu kabul edilen banka teminat mektupları Yargıtay kararları ile gelişerek uygulana gelmektedir.

Garanti Sözleşmelerinin günümüzde en önemli uygulamaları Banka garanti sözleşmeleri olmuştur. Türkiye’de de “Garanti Sözleşmesi”, “Banka Teminat Mektubu”, ve “Banka Garantileri” adı altında çalışmalar yapılagelmiştir.

Makalemizde garanti sözleşmesi ve banka garantisi bakımından özel nitelik arz eden haksız ödeme talepleri karşısında bankanın ileri sürebileceği veya sürmesi gereken imkan ve savunmalar dahilinde; edimi garanti edilenin haksız ödeme taleplerine nasıl engel olunacağı açıklanacaktır.

Teminat Mektupları Şekli, İçeriği, Hukuki niteliği

Banka teminat mektupları üçlü bir ilişki çerçevesinde; banka (garanti veren) edimi garanti altına alınan (garanti alan) ve karşı üçüncü kişinin (lehtar) fiilini taahhüt etmektedir.

Teminat mektubunun içeriği; bankanın taahhüdü bir kefalet veya garanti sözleşmesi şeklinde oluşturabilecektir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında (11.06.1969, 64/4, 69/6, RG. 03. Ekim. 1969, sa:13317) içeriğine göre bir banka dilerse kefalet şeklinde dilerse garanti sözleşmesi niteliğinde teminat mektubu verebilir denilmektedir. Teminat mektubu; kefalet sözleşme şeklinde düzenlenirse geçerlilik koşulu olarak yazılı şekle tabi olacak, Garanti sözleşmesi şeklinde verilirse geçerlilik şartı olarak değil ancak ispat şartı olarak yazılı şekil aranacaktır.

Teminat mektubunun muhteviyatı uyarınca yer alan kefilin yükümlülüklerini aşan, garanti verenin fer’i değil, asli borç altına girdiği ibareler dikkate alındığında; bu mektupların kefalet değil, garanti sözleşmesi niteliğine sahip olduğu İçtihadı Birleştirme Kararlarından sonraki Yargıtay uygulamaları bu yönde gerçekleşmiştir.

Banka garantilerinde haksız ödeme talebi yapılması halinde garanti veren bankanın ödeme yapmasıyla risk altına girecek olan taraf edimi garanti edilen bu riski taşıyacaktır. Banka arasındaki sözleşmesel ilişkiye veya kontrgarantiye dayanarak edimi garanti edilene başvurmaktadır. Bu şekilde haksız ödemeler sonucunda risk taşıyan garanti edilenin, haksız ödeme taleplerine engel olabilmesi veya ödeme yapılma riskini ortadan kaldırması gerekmektedir. Bu ancak mahkemeden “ihtiyati tedbir” kararı alınması ile mümkün olacaktır.

Garanti sözleşmeleri

Garanti sözleşmeleri Türk Borçlar kanununda ayrıca düzenlenmemiş olmasına karşın, hükümleri ve hukuki sonuçlar Yargı kararları ile belirlenmiştir. Garanti sözleşmelerinin Borçlar kanununda düzenlenen Kefaletten en önemli farkı: Kefaletin asıl borca bağlı fer’i bir borç olarak kurulması, garanti sözleşmesinin ise asli ve bağımsız bir borç olarak garanti edilene taahhüt edilmesidir.

Kefil asıl alacaklıya karşı borçlu gibi sorumlu olarak, asıl borçluya ait def’i ve itirazları alacaklıya karşı ileri sürebildiği ve kanundan ötürü alacaklının haklarına halef olduğu halde; garanti veren muhataba karşı sadece kendine ait def’ileri ileri sürebilmekte, muhataba ödeme halinde ise borçlunun haklarına halef olamamaktadır. Bankalar muhataba ödeme halinde müşterilerine rücu hakkını; borçlu lehtar ile yaptıkları sözleşmeler uyarınca sağlamaktadırlar.

Yargı kararları hukuki nitelik ve sonuçları belirginleşen garanti sözleşmesini oluşturan Banka teminat mektupları ile bankalar belirli bir riskin gerçekleşmesini teminat altına aldıklarından mücerret bir borç altına girmediklerinden garanti edilen riskin doğmaması veya sona ermesi halinde borçtan sorumlu tutulamayacaklardır.

Garanti sözleşmelerinin ayırt edici unsuru, bağımsız bir yükümlülük altına girilmesi oluşturur. Bağımsızlık, garanti verenin yükümlülüğünün, başka bir borcun varlığına, geçerliliğine, devamına, dava ve takip edilebilir olmasına bağlı olmaması anlamına gelmektedir. Banka garanti sözleşmesi, garanti veren banka ile garanti alan arasında akdedilen ve garanti konusu riskin gerçekleşmesi halinde tek tarafa (bankaya) borç yükleyen sözleşmedir.

Banka teminat mektuplarının, garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu söylenebilir. Koruma tedbir niteliğine haiz ihtiyati tedbir kararlarının garanti sözleşmesi ve banka garantisi bakımından etkisi banka teminat mektuplarına da aynı geçerli etkiye sahip olacaktır. Türk hukukunda geniş ve etkili uygulama alanına sahip Banka teminat mektuplarının ve kontrgaranti sözleşmeleri “ilk talepte ödeme” imkanı içermektedir. ilk talepte ödeme imkanı sağlayan ve taşıyan banka garanti sözleşmeleri ve teminat mektuplarına ihtiyati tedbirlerin nasıl uygulanacağı incelenerek bu yazının ana konusunu oluşturmaktadır.

Banka Garantilerinde İhtiyati Tedbir

Banka garantisi, taraflarını; garanti veren (banka) ile garanti alanın oluşturduğu asli ve bağımsız nitelikte bir teminat sözleşmesidir. Sözleşme ilişkisi tarafından edimi garanti altına alınan garanti sözleşmesinin tarafı değildir. Sözleşmenin tamamen dışında bir taraf yanından garanti konusu bir riskin veya şartın gerçekleşmesi halinde garanti alana banka tarafından sözleşmeyi ifa etmesini ihtiyati tedbir kararı ile durdurması veya ifaya engel olarak engelleyebilir olması tartışıla gelen bir husustur.

Garanti bedelinin ödenmesini haksız bir şekilde talep edildiği iddiasında olan edimi garanti edilen ödemenin yapılmasına ihtiyati tedbir kararı ile engel olabilmesi iki şekilde gerçekleşebilir.

Edimi garanti edilen ilk seçenek olarak bankaya ödeme yasağı (Zahlungsverbot) konulmasına dair ihtiyati tedbir kararı alabilir veya garanti alana karşı ödeme talep etme yasağı (Abrufverbot) konulmasına dair tedbir kararı alarak uygulamaya koyabilir.

Edimi garanti edilenin ödeme yasağı kararı veya talep etme yasağı aldırabilmesine dair doktrinde farklı görüşler yer almaktadır. Bunlardan doktrinde ilki; Edimi garanti edilene bu imkanların tanınmasını kabul etmemektedir. Bunun nedeni, edimi garanti edilenin temel garanti ilişkisinden tamamıyla bağımsız bir taraf olarak temel ilişkideki olaylara dayanak yapacağı ihtiyati tedbir

talebinin, garanti ilişkisinin temel ilişkiden bağımsızlığına, asli unsur olmasına aykırı davranarak özellikle “ilk talepte ödeme” hükmü bulunan garanti sözleşmelerinin kayıtsız şartsız ödeme taahhüdüne aykırılık taşıyacağını düşünülen görüştür.

Bu tür bir ihtiyati tedbir talebine izin verilmesi, garanti sözleşmesinin asliliğine, amacına ve “ilk talepte ödeme” hükmünü içeren garantilerin, teminat amacının yanı sıra likidite sağlama amacını taşıdığına yönelik tedbir kararı verilemeyeceği görüşüdür.

Somut olay bakımından diğer bir görüş ise, ödeme talebinin hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıdığı bir durumda, hakkın kötüye kullanıldığı likit ve ispata yarar ve tedbir kararı verecek mahkemenin dürüstlük kuralına aykırılık taşıdığı kanısı uyandırabilecek ve hatta ispat edilebilecek delillerle ispat edilmesi halinde, Edimi garanti edilen (sözleşme dışı taraf) lehine ihtiyati tedbir kararı verilebileceği ve bu durumda garantinin bağımsızlık ve asli unsur niteliğine aykırılık taşımayacağı kabul edilmektedir.

UNCITRAL tarafından yayınlanan konvansiyonun 19.maddesinde banka garantisinde hakkın kötüye kullanılması suretiyle ödeme talebinde bulunulmasına dair verilen örnekler çevresinde; garanti alan tarafından sunulan gerçek olmayan veyahut yanlış bir belge dayanak yapılarak ödeme yapılmasına dair; sunulan belgede ödeme yapılmasını muaccel kılmaması, ödeme talebi, yükümlülüğün amacına ve türüne göre değerlendirildiğinde düşünülecek olayları kapsamaması halinde ihtiyati tedbir konu olmayarak; garanti veren iyi niyetli olması kaydıyla ödeme yapılmaktan kaçınabilecektir.

UNCITRAL 19.madde belirtilen hakkın kötüye kullanılması olay grupları hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır. Zira garanti alan tarafından sunulması gereken belgenin gerçek olmayan veya yanlış bir belge olması, hakkın kötüye kullanılması niteliği taşımaksızın; ödeme talebinin geçersizliğine ilişkin itirazlar arasında yer almaktadır. Ödeme talebinde sunulan belgenin ödeme yapılmasını muaccel kılmaması da hakkın kötüye kullanımını olarak değerlendirilmeyecektir. Bu tür bir olay garanti konusu olayın gerçekleşmediğini gösterecektir. Bu durumda garanti veren banka; ödeme talebine karşı amaca aykırılık itirazında bulunarak ödemeden kaçınabilecektir. Ödeme talebi; yükümlülüğünü türü ve niteliğine göre değerlendirildiğinde garanti kapsamında olmayan bir edim kaynağına dayanılarak ödeme talep edilmesinde ise yine banka amaca aykırılık itirazında bulunarak ödemeden kaçınabilecektir.

Garanti Alanın Teminat altına alınan bir edime ilişkin bir hakkın bulunmadığını bilmesine karşın ödeme talebinde bulunması

Garanti alan temel borç ilişkisi çerçevesinde teminata konu garanti altına alınan edimini ifaya yönelik talep hakkının bulunmadığı yargılama içinde veya yargılama dışında garanti altına alınan ile akdedeceği borcu sona erdirme niteliğine sahip ibra sözleşmesi veya temel borç ilişkisinin tarafları tarafından sulh edilmek suretiyle sona erdirilen borç ilişkisini bilmesine rağmen garanti veren bankaya karşı ödeme talebinde bulunmak suretiyle teminatın yerine getirilmesini istemesi hakkın kötüye kullanılmasını oluşturacaktır. Sulh veya ibra sözleşmesinin varlığına rağmen garanti alanın, ödeme talebinde bulunması hakkın kötüye kullanılmasına tipik örneğini teşkil eden çelişkili davranış içinde bulunduğu gösteren harekettir.

Garanti Alanın Teminat altına alınan riski kendi eliyle gerçekleştirmesi sebebiyle ödeme talebinde bulunması

Banka garantisi ve garanti sözleşmesi ile teminat altına alınan edimin ifasına yol açan risk veya şartın gerçekleşmesi ile ödeme talep edilmesinin hakkın kötüye kullanılmasını teşkil eden bir

diğer dürüstlük kuralına aykırı davranış; garanti konusu olayın gerçekleşmesine kendi davranışı yol açmasına rağmen ödeme talebinde bulunulmasıdır.

Temel borç ilişkisinin ediminin ifa edilebilmesi için, temel ilişkinin alacaklı konumunda bulunan garanti alanın da yerine getirmesi gereken yükümlülükler bulunmaktadır. Garanti alan bu yükümlülükleri yerine getirmekten kaçınarak veya aktif davranışları ile teminat altına alınan edimin sözleşmeye uygun şekilde yerine getirilmesini engelleyerek garanti konusu olayın gerçekleşmesine neden olabilir. Garanti alanın kendi davranışlarıyla garanti konusu olayın gerçekleşmesine neden olmasına rağmen, garanti bedelinin ödenmesini talep etmesi hakkın kötüye kullanılması sonucunun doğuracaktır. Bu durumda Garanti veren bankanın ödeme konusunda sorumluluğu doğmayacağı kabul edilir. Örneğin temel borç ilişkisinde, garanti alanın, öncelikle akreditif açtıracağı, edimi garanti edilenin de bunun üzerine satılan malları teslim edeceği kararlaştırılabilir. Akreditifi açtırmamak suretiyle, yükümlülüğünü yerine getirmeyerek garanti konusu olayın gerçekleşmesine neden olan garanti alanın, garanti bedelinin ödenmesi talebinde bulunması hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyacaktır. İngiltere’de yaşanan benzer bir olayda, sözleşme hükümlerine göre akreditif açtırması gereken alıcı durumundaki garanti alanın, bu yükümlülüğü yerine getirmemesi üzerine, borçlu durumundaki edimi garanti edilen, kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmeyeceğini alıcıya bildirmiş ve mahkemeden de garanti bedelinin ödenmesinin yasaklanması konusunda tedbir talep etmiştir. Mahkeme ise, bankaların kural olarak taraflar arasındaki ilişkileri ve garanti alanın ödeme talebinin haklı olup olmadığını inceleme borcu altında olmadıklarını belirterek tedbir kararı vermemiştir.1

Garanti alan, garanti sözleşmesinden doğan edimi ifa edilmesine ilişkin hakkını açıkça kötüye kullanmak suretiyle ödeme talebinde bulunması halinde edimi garanti edilen, mahkemeden ihtiyati tedbir talebinde bulunarak bankaya ödeme yasağı koydurabilecektir. Hakkın kötüye kullanılması ise, garanti alanın, garanti bedelini talep etmeye yönelik görünürde bir alacak hakkına sahip olmakla birlikte bu hakkın kullanılmasında dayanak olarak sunulacak belgelerin garanti bedelinin muacceliyatına uygun olmaması ve yukarıda değinilen hakkın kötüye kullanılması grup eylemlerinin oluşması ile dürüstlük kuralına göre temel borç ilişkisi bakımından talep hakkı bulunmamasına rağmen garantinin ödenmesi talep etmesi durumunda söz konusu olacaktır.

Edimi garanti edilen, garanti altına alanın ödeme talebi garantinin amacına aykırılık teşkil ettiği durumlarda da bankaya ödeme yasağı konulmasına dair ihtiyati tedbir talep edilerek ödenmemesine ilişkin tedbir uygulanabilecektir.

Edimi Garanti Edilenin Korunmaya Dair Hakkının Bulunması

Mahkemeden ihtiyati tedbir talebinde bulunulabilmesi için, talepte bulunan kişinin, ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için hukuki yararının bulunması gerekir. Hakkın kötüye kullanılması suretiyle veya amaca aykırılık şeklinde ödeme talebinde bulunulması; bankanın, garanti bedellerinin ödenmesinin engellenmesi yalnızca garanti edilen tarafça mahkemeden alınacak ihtiyati tedbir kararının uygulanması mümkündür. Edimi garanti edilenin ihtiyati tedbir kararı alabilmesi için hukuken korunması gözetilen menfaatinin ve meydana gelebilecek olası bir zararın önlenmesi amacı taşımalıdır.

İhtiyati tedbirin talebinin amacı, hukuki uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözülmesi değil, olası zararların meydana gelmeden önce önlenmesi amaçlanmaktadır. Tehlike ve zararı önlemek için her türlü tedbir kararı verilebileceği düzenlenmiştir. İhtiyati tedbire karar verilmesi için, mutlaka bir tehlike veya zararın doğması gerekmez, ihtiyati tedbir talep eden tarafın böyle bir zarar görme tehlikesi ile karşı karşıya olması ve bu tehlikenin dava konusu ile irtibatlı olması yeterlidir. Hakkın

1 Karar ve eleştiriler konusunda bkz. Arkan, Teminat Mektubu, s.81-82

kötüye kullanılması suretiyle veya garantinin amacına aykırı olacak şekilde ödeme talebinde bulunulmasına rağmen banka tarafından garanti bedelinin ödenmesi; garanti edilen açısından bu tür bir zarar tehlikesi meydana getirecektir. Bu tür bir zarar tehlikesinin bulunduğu durumlarda garanti edilen bakımından hukuken korunmaya değer menfaatin bulunduğu kabul edilecektir.

Ödeme Yasağı Konulmasın Teminat Gösterilmesi

Banka garantisinde, bankaya ödeme yasağı konulması şeklinde ihtiyati tedbir kararının uygulanabilmesi için edimi garanti edilenin teminat yatırması aranmaktadır. Banka garantisi bakımından ödeme talebinde bulunulması ve bu talebin yerine getirilmesi zamanı arasında çok kısa bir süre olduğundan hakim garanti edilen ile garanti alanı dinlemeksizin hızlı karar vermek durumunda olduğu ve haksız ihtiyati tedbire yol açmamak amacını taşıyarak tedbir kararı verecektir. Bu amaç doğrultusunda garanti edilen ile garanti altına alanın uğrayabileceği zararlara istinaden garanti edilenin HMK 392. md uyarınca teminat göstermesi gerekmektedir.

Ödeme Yasağı Konulmasında Talep Hakkı Sahibi

Hukuki menfaati bulunan herkes tedbir kararı talep edebilir. Banka garantisinde, garanti veren bankaya ödeme yasağı konulmasında; korunması gereken hukuki menfaati ve önlenmesi gereken zarar meydana gelecek taraf şüphesiz ki edimi garanti edilendir.

Bankacılık Kanunu’na göre banka, kredi müşterisinin talebi üzerine 3.kişiler lehine de garanti verebildiğinden, kontragaranti veren edimi garanti altına alınan olabileceği gibi lehine garanti verilmesini isteyen de garanti altına alınan olabilecektir. Banka müşterisi kontragarantın verdiği talimat doğrultusunda 3.kişiler garanti altına alınan olabileceğinden kimin talep sahibi olabileceği hususuna açıklık getirilmelidir. Ödeme yasağına ilişkin ihtiyati tedbirin kimin tarafından talep edebileceği rücu ilişkisinden yola çıkılarak tespit edilebilmektedir. Garanti bedelini ödeyen banka, ödediği bedeli kontrgaranta rücu edecektir. Edimi garanti altına alınan konumunda olmayan kontragaranti, hakkın kötüye kullanımı veya amaca aykırı ödemeden dolayı zarara uğrama tehlikesinde olduğundan ihtiyati tedbir talebinde bulunma hukuki menfaatine sahiptir. Garantiden doğan rücu alacağını ödeyen kontragarant, edimi garanti altına alınana rücu imkanına sahip ise edimi garanti altına alınanın (lehtar) garanti veren bankaya tedbir talebinde bulunma hukuki menfaati olduğu kabul edilmelidir.

Ödeme yasağı talebinde ispat

Banka garanti ilişkilerinde hukuki menfaati olanlar tarafından ödeme yasağı konulması veya ödeme talep etme engeli ihtiyati tedbir talebinde bulunulup karar aldırılması, sözleşmenin muhtevası, bankacılık ilişkisinin ve ticaret hayatının olağan güvenilir akışı içerisinde ilerlemesi açısından daha sıkı şartlara tabi tutulmaktadır.

Amaca aykırı ödeme talebinde bulunulup garanti veren bankanın garanti alana ödemesinin alınacak tedbirler kapsamında engellenebilmesi için, hakimin bu tedbir talebine dayanak olan “likit deliller” dayanağında yaklaşık ispat ölçüsünde incelemelidir.

“İlk talepte” ödeme kaydını içeren garantilerde kural olarak, “önce öde sonra dava et” prensibi geçerli olmakla birlikte ödeme talebinin hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıdığı veya amaca aykırı bir şekilde ödeme talebinde bulunduğu durumlarda garanti veren banka, ödeme talebini geri çevirmek zorunda olduğu gibi edimi garanti edilen, mahkemeden ihtiyati tedbir talebinde bulunabilecektir.

İhtiyati Tedbir İle Garanti Alanın Alacağına Ödeme Talep Etme Yasağı Konulması

Bankanın, garanti edilen tarafından ihtiyati tedbir kararı alarak garanti alana ödeme yapmasına engel olunmasının yanı sıra, garanti alanın garanti sözleşmesiyle teminat altına alınan alacağını talep etmesinde hakkın kötüye kullanılması veya garanti sözleşmesinde amaca aykırılıktan dolayı alacağın ödenmesi yoluyla garanti edilenin borcu muhtemel zarar altına girecek ise, tedbir kararı ile garanti alanın ödemeyi talep etmesinin engellenmesi yoluna başvurulabilir.

Garanti alanın; ödeme talebinden doğan amaca aykırı talebi veya hakkın kötüye kullanılması niteliği taraflar arasındaki temel ilişkiye dayanmaktadır. Ödeme yasağı talep edilmesine dair ihtiyati tedbir konulmasında muhatap taraf edimi teminat altına alınan garanti alandır. Eğer garanti edilen edimi teminat altına alan tarafın ödeme talebini temel ilişkiden doğan hukuki amaca aykırılık veya taraflar arasında doğacak hak ve borçların hakkın kötüye kullanması yoluyla talep edilecekse; mahkemenin vereceği ihtiyati tedbir kararının her ne kadar bankayı bağlamayacağı düşünülse dahi, garanti alanın ödeme talebini tedbir kararı uyarınca gerçekleştirmemesi gerekir.

Garanti veren bankanın, karşılık ilişkisinden doğan yükümlülüklerinden bir tanesi de itirazı ileri sürme yükümlülüğüdür. Ödeme talebinin amaca aykırılık taşıdığı veya hakkın kötüye kullanılmasına dair ihtiyati tedbir kararının varlığına rağmen ödeme yapan karşılıklı yükümlülüğünü ihlal etmesinden dolayı garanti edilene karşı sorumlu olacaktır.

Doğrudan Ve Dolayı Garantide İhtiyati Tedbir Kararlarının Uygulanması

Her iki garanti türünün ortak özelliği yukarıda ifade edilene ek olarak ikinci bir bankanın bulunmasıdır. Garanti alan ile garanti edilenin farklı ülkelerde bulunması halinde garanti edilenin edimini ödeme borcu altında olan birinci banka, ikinci banka ise garanti alanın ülkesinde bulunan bankadır.

A- Doğrudan Garanti ilişkisindeki İhtiyati Tedbir

Doğrudan Garanti ilişkisinde; garanti edilenin ülkesinde bulunan kendisinden garanti talep edilen banka, garanti alanın kendi ülkesinde bulunan bir bankayı garanti ilişkisine dahil etmektedir. Muhabir banka niteliğinde olan ikinci bankanın görevi sadece, garanti alanın kendisine yönelttiği ödeme talebini garanti veren konumunda bulunan ilk bankaya bildirerek ve onun tarafından verilecek talimatlara uygun olarak ödeme yapmaktır. Garanti alana karşı mükellefiyetler ilk banka üzerinde doğmaktadır.

Doğrudan garanti ilişkisinin, muhabir banka aracılığıyla yabancı ülkede bulunan garanti alanla kurulduğu durumlarda ihtiyati tedbir kararının hangi bankaya uygulanacağı incelenmelidir. Buna göre; garanti bedelini ödemekle yükümlü olan birinci banka olduğu için ihtiyati tedbir de bu bankaya yönelik uygulanmalıdır. Zira ikinci banka, garanti alanın ödeme talebi doğrultusunda garanti veren banka birinci bankanın talimatı doğrultusunda hareket edeceği için ihtiyati tedbir kararının ikinci (muhabir) bankaya uygulanması pratikte sonuç doğurmayacaktır.

Edimi garanti edilen; garanti alanın muhabir bankasına yapmış olduğu ödeme talebinin hakkın kötüye kullanılması veya amaca aykırılık taşıdığını ispat biçimlerinden likit delillerle ispatlayarak, Türk yargı yetkisi çevresindeki garanti veren bankaya ihtiyati tedbir kararını uygulatması doğrultusunda; muhabir bankaya değil de, garantiyi veren bankanın bulunduğu ülke yargı yetkisi çevresinde ödeme yasağı konulmasına dair tedbir kararı almalıdır.

Yabancı ülkede bulunan garanti alana, Türkiye’ deki bankanın doğrudan garanti verdiği durumlarda, edimi garanti edilen, Türkiye’ deki bankaya karşı Türk mahkemesinden alacağı ihtiyati tedbir kararı alabilecektir. Garanti alana karşı sorumlu banka yurtdışındaki muhabir banka değil, garanti edilenin ülkesinde bulunan Türkiye’deki bankadır.

Garanti veren bankanın Türkiye dışındaki bir banka olması durumunda ihtiyati tedbir kararının uygulanıp uygulanmayacağı ayrıca incelenmesi gereken bir konudur. Her ülkenin kesin, münhasır yetkileri içinde bulunan cebri icra kullanma yetkisi ülkelerin hükümranlık ve egemenlik haklarını doğrudan icra etme kabiliyetleri arasında sayılmaktadır. Ülke mahkemelerinin ihtiyati tedbir kararı verebilmesi için Uluslararası yetkiye sahip olması gerekmektedir. Türk mahkemesinin milletlerarası yetkisi ise, MÖHUK m.27 çerçevesinde iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları ile belirlenir. Bu nedenle, iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına göre uyuşmazlık hakkında yetkili olduğu sonucuna varılan Türk mahkemesinin, milletlerarası yetkisinin de bulunduğu kabul edilecektir. Asıl dava bakımından Türk mahkemesinin yetkisi olmadığı gibi, kararın en az masrafla en hızlı şekilde çözümleneceği yer Türkiye değil ise, Türk Mahkemesi yetkili değildir.

Bu açıklamalar doğrultusunda; doğrudan garanti ilişkisinde garanti alanın bankası Türkiye dışında bir yabancı (muhabir) bankaya yönelik ihtiyati tedbir kararı Türk mahkemelerince verilmesine olanak yoktur.

B-Dolayı Garanti İlişkisinde İhtiyati Tedbir uygulaması

Dolaylı garantide, kendisinden garanti talebinde bulunan banka; garanti alana doğrudan kendisi garanti vermemekte, garanti alanın ülkesindeki bir bankayı ilişkiye dahil etmektedir. Bu tür garanti edim ilişkilerinde garanti edilenin bankası (birinci banka), garanti alanın ülkesindeki banka (ikinci bankaya) garanti sağlaması için talimat vermektedir. Garanti veren ile talimatı yöneltilen banka arasında garanti sözleşmesi ikinci banka ile aralarında kurulmuş sayılacaktır. Birinci ve ikinci banka arasında kontragaranti sözleşme ilişkisi ortaya çıkacaktır. Birinci banka ile garanti alan ve ikinci banka ile garanti edilen arasında ilişki kurulmayacaktır.

Garanti edilenin bankası (birinci) bankanın Türkiye içi veya Türkiye dışında olması halinde ikili bir ayrıma gidilerek açıklanmalıdır.

Garantiye veren Türkiye’ deki bir banka olması halinde: Dolaylı garanti ilişkisi açısından, Türkiye’ deki bir bankanın garanti veren konumunda olarak, garantiyi, yabancı ülke bankası kontragarantisine dayanarak verdiği ihtiyati tedbir talepleri Türk mahkemelerinden alınarak uygulanabilmektedir.

Garantiye veren Türkiye dışında bir banka olması halinde: Yabancı bir ülkedeki bankanın, garantiyi, Türkiye de bulunan bankanın kontragarantisine dayanarak verildiği durumda ihtiyati tedbir talebi, yabancı ülke bankasının bulunduğu mahkemeden talep edilmesi gerekmektedir.

Türk mahkemeleri tarafından verilmiş ihtiyati tedbir kararlarının, kontragaranti veren banka tarafından yabancı ülkede bulunan garanti alana bildirilmelidir. Bu görüş doğrultusunda, yabancı ülkedeki banka bu tür icra kabiliyetine sahip olmayan ihtiyati tedbir kararını, hakkın kötüye kullanılması suretiyle veya amaca aykırı bir şekilde ödeme talebinde bulunulduğunu gösteren likit bir delil olarak değerlendirmeli ve garanti bedelini ödemekten kaçınmalıdır. Aynı durum yabancı ülke mahkemelerinden verilmiş tedbir kararlarının açısından da geçerli kabul edilmeli ve Türkiye’ deki bankada ödeme yapmaktan kaçınmalıdır. Burada bankanın ödeme yapmaktan kaçınmasının dayanağı, doğrudan ihtiyati tedbir kararı olmayıp, tedbir kararının temeli olan hakkın kötüye kullanılması ve amaca aykırılığın ispatını sağlayan “likit delil” varlığı olacaktır.